Em um estudo realizado pela ABES – Associação Brasileira de Empresas de Software, referida entidade constatou que o mercado brasileiro de Tecnologia da Informação, incluindo hardware, software, serviços e exportações de TI, movimentou 161,7 bilhões de reais em 2019, sendo o 10ª País com mais investimentos de TI no mundo.^[2]

O estudo apontou para cerca de 21.020 empresas dedicadas ao desenvolvimento, produção, distribuição de software e de prestação de serviços no mercado nacional, sendo que aproximadamente 58,3% delas possui atividade principal voltada para o desenvolvimento e produção de software ou a prestação de serviços.^[3]

O mercado mundial de software e serviços atingiu em 2019 o valor de US$ 2,368 bilhões, enquanto o mercado latino-americano faturou 106 bilhões de dólares com a venda de software, serviços e hardwares, sendo que o mercado Brasileiro de TI representa 40,7% deste valor.^.

Dentro desse mercado de desenvolvimento e produção de software, cerca de 95,3% podem ser classificadas como micro e pequenas empresas, segundo a análise realizada pelo critério de número de funcionários (até 99 funcionários).^[4]

 Estas micro e pequenas empresas, também chamadas de “Startups”, detêm participação considerável no mercado de software, sendo elas as principais precursoras na tentativa de trazer novos softwares para o mercado. No entanto, tais empresas têm estruturas pequenas e não são todas que conseguem investimentos para manter sua existência, dependendo muitas vezes de seu esforço exclusivo de vendas para manter-se ativa.

Assim, para estas empresas, no momento que inserem um software para que seja licenciado de forma gratuita ou paga, surge uma grande preocupação quanto a imprevisibilidade dos danos que a utilização de um software pode ocasionar, razão pela qual diversas empresas de tecnologia procuram uma forma de mitigar tais danos e torná-los quantificáveis, alocando o risco que correm no preço final do licenciamento do software.

Da mesma forma, é interessante para a empresa que adquire um software pagar uma quantia não vultosa para sua utilização, objetivando a maximização dos seus lucros, ao mesmo tempo que necessita estar resguardada juridicamente caso este software venha a não funcionar ou causar algum tipo de prejuízo.

Nessa linha, tanto a licenciante quanto a licenciada procuram formas de se proteger e ao mesmo tempo tornar a negociação proveitosa financeiramente, de modo a viabilizar a realização do licenciamento do software. Assim, uma das formas de tornar a negociação viável, proveitosa, lucrativa e com os danos a serem ressarcidos já quantificáveis e alocados é através da utilização das cláusulas limitativas de responsabilidade.

De maneira geral, a cláusula limitativa de responsabilidade tem por função definir um valor máximo de reparação de um dano ocasionado em decorrência de inadimplemento (total ou parcial) contratual ou infração legal, trazendo previsibilidade para as partes contratantes do valor total a ser pago em caso de concretização do dano.

No entanto, para que sejam plenamente eficazes, estas cláusulas necessitam cumprir determinados requisitos, sob pena de serem consideradas nulas e perdem totalmente sua validade, fazendo com que a distribuição de riscos anteriormente compartilhada recaia exclusivamente sobre a licenciante.

Requisitos para Validade da Cláusula Limitativa de ResponsabilidadeAssim, para a cláusula limitativa de responsabilidade ser plenamente válida, sem riscos de nulidade, ela necessariamente não pode: (I) violar norma de ordem pública, (II) abranger os casos de dolo e culpa grave, (III) ser imposta por uma das partes de maneira unilateral, (IV) tratar de danos à integridade física das pessoas e (V) impor um valor irrisório de indenização. Para uma melhor compreensão, passamos a abordar cada um destes itens.

(I) Ordem Pública

A cláusula limitativa de responsabilidade, assim como outras cláusulas em geral, deve observar normas de ordem pública e respeitar normas cogentes que não permitem sua inserção nos contratos.

A título de exemplo, podemos citar a própria Lei de Software, art. 10, inciso II^[5], que impede a formalização de cláusula nos contratos de licenciamento de software que exima qualquer das partes da responsabilidade por eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos do autor.

Assim, como se nota, a Lei traz dispositivo expresso informando que as partes não podem negociar quanto a isso, mas não traz nenhum impedimento para as partes, em comum acordo, limitar o valor de uma eventual indenização decorrente de tais atos.

Outras normas que não permitem a inserção das cláusulas de limitação de responsabilidade são (i) as normas trabalhistas, (ii) quando o dever de indenizar se refira à vida e à integridade física de uma pessoa humana (responsabilidade médica), (iii) no caso de transporte de pessoas, (iv) quando incidir sobre a reparabilidade dos danos morais provocados por pessoa humana, (v) nos casos de consumidor final pessoa física.

Quanto ao último item, que trata da impossibilidade de limitar a indenização nos dados praticados em face do consumidor final pessoa física, vale ressaltar o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor que diz ser nula de pleno direito as cláusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor.^[6]

Como se nota, da mesma forma que na Lei de software, há determinação expressa em lei impossibilitando as cláusulas exonerativas de responsabilidade no caso de consumidor pessoa física e jurídica, contudo, há expressa possibilidade da inserção das cláusulas limitativas de responsabilidade quando o consumidor for pessoa jurídica, desde que seja em situações justificáveis.

 (II) Dolo

A doutrina e a jurisprudência formalizaram posição unânime quanto a invalidade das cláusulas limitativas de responsabilidade quanto aos danos provocados a título de dolo.

Um dos principais fatores que implicam na inaceitabilidade das cláusulas limitativas de responsabilidade em caso de dolo é a violação da moral, confiança e boa-fé mantidos nas relações contratuais, bem como a destruição da própria obrigação, já que a parte que descumprir sua obrigação contratual de maneira intencional saberá de antemão o valor máximo que deverá indenizar a outra parte, contribuindo de maneira significativa para que não haja o cumprimento do contrato.

Dessa forma, os mesmos requisitos gerais de não admissibilidade do dolo nas cláusulas limitativas de responsabilidade se aplicam também aos contratos de licenciamento de software, devendo as partes envolvidas na contratação terem cuidado no momento da elaboração da cláusula a fim de prever a sua não aplicabilidade aos casos de dolo, evitando-se questionamentos judiciais sobre a sua validade.

(III) Culpa Grave

A culpa grave, em termos gerais, é caracterizada por erro grosseiro, só cometido por pessoas extremamente desatentas, como, por exemplo, o caso do médico que, ao realizar uma cirurgia, esquece instrumentos cirúrgicos dentro do corpo do paciente.

“A culpa grave revela negligência extrema, grosseira ausência de vigilância, em que até o homem menos cuidadoso não incide nos seus próprios negócios. A interdição da cláusula de não indenizar, em casos tais, é exigência de moral e da boa-fé”. ^[7]

A culpa grave, dentro das cláusulas limitativas de responsabilidade, é comparada ao dolo, sendo vedado sua utilização para limitar uma eventual indenização ocasionada por erro grosseiro. A aceitação da limitação de responsabilidade no caso de culpa grave “representaria forte estímulo à negligência, à desatenção, em situação contrária à ordem pública contratual e ao interesse social, daí a nulidade dessa inclusão”. ^[8]

Uma das principais questões em realizar a comparação entre dolo e culpa grave está na dificuldade em se provar quando o infrator agiu com dolo e quando almejou, ainda que de maneira falha, evitar a ocorrência do dano.

Em que pese a equivalência jurídica dos institutos nas cláusulas limitativas de responsabilidade, tal aplicabilidade nos contratos de licenciamento de software mostra-se um tanto quanto trabalhoso, justamente por se tratar de tecnologias novas, sendo de extrema dificuldade apontar que a empresa de tecnologia cometeu um erro grosseiro ao não prever uma falha ou indisponibilidade do software.

Todo e qualquer software, independentemente de seu produtor ou características, é uma espécie de produto que está sempre em constante atualização e aperfeiçoamento, possuindo, sempre e incondicionalmente, aspectos a serem melhorados, o que não podem ser considerados em si como falhas ou defeitos que caracterizem a culpa grave.

Assim, a impossibilidade de redigir uma cláusula limitativa de responsabilidade nos contratos de licenciamento de software abrangendo a culpa grave, tornar-se, de fato, um risco não passível de alocação para as empresas de tecnologia, ficando, na hipótese de defeito ou indisponibilidade, a análise do caso restrita ao poder judiciário, que deverá analisar o fato em concreto para determinar se ocorreu ou não culpa grave e se o caso está abrangido ou não pela cláusula limitativa de indenizar.

(IV) Imposição Unilateral da Cláusula

As Cláusulas limitativas de responsabilidade não podem ser aplicadas de maneira unilateral através de umas das partes, devendo, as empresas, negociarem e aceitarem a inserção da referida cláusula de modo a manter o equilíbrio contratual dentro de um processo de negociação.

 No entanto, em que pese tal necessidade de ampla negociação para as cláusulas limitativas de responsabilidade valerem, sabemos que muitas vezes estas cláusulas são impostas através de contratos de adesão pré-formulados.

Cláudia Lima Marques faz interessantes constatação quanto a isso: “(…) em muitos casos o acordo de vontades era mais aparente do que real; os contratos pré-redigidos tornaram-se a regra, e deixavam claro o desnível entre os contratantes. – um autor efetivo das cláusulas, outro, simples aderente – desmentindo a ideia de que assegurando -se a liberdade contratual, estaríamos assegurando a justiça contratual”^[9]

Nas hipóteses onde as partes não estão em pé de igualdade para negociar as cláusulas, a inserção de uma cláusula limitativa de responsabilidade rompe o equilíbrio econômico contratual, pois, aparentemente, não há retorno decorrente da sua inserção. Assim, a cláusula não seria livremente aceita e negociada, mas sim imposta pela parte mais forte na relação, o que caracteriza sua abusividade, não podendo ser aceita pela legislação.

Nos contratos de licenciamento de software tal realidade não é diferente, há diversos contratos de adesão onde a empresa Licenciada não tem paridade de negociação com a empresa licenciante, restando apenas aceitar as cláusulas impostas.

Normalmente, estes contratos de licenciamento de software por adesão tratam de programas disponíveis na nuvem, não havendo necessidade de instalá-los nos servidores da Licenciada, razão pela qual, muitas vezes, são formalizados de maneira online através de um Ok um clique em um checkbox.

No entanto, a falta de discussão de uma cláusula de limitação de responsabilidade pode levar a sua nulidade, desde que não haja contrapartida para a empresa licenciada enquanto utilizar o software.

Uma recomendação não prevista pelos doutrinadores, mas que é utilizado na prática, seria a realização de destaque em uma cláusula limitativa de responsabilidade, devendo a empresa licenciada realizar um ok específico naquela cláusula, a fim de que não haja dúvidas de que o mesmo estava ciente da sua inserção.

 (V) Morte e Lesão à Integridade Física da Pessoa Humana

 O art. 11 do Código Civil estabelece que, salvo disposições legais em contrário, os direitos da personalidade, entre os quais, sem dúvida, encontram-se a integridade física, são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo seu exercício sofrer limitação voluntária.

 A impossibilidade da aplicação da cláusula limitativa de responsabilidade no caso de morte ou lesão à integridade física da pessoa humana tem relação direta com a impossibilidade de que a cláusula viole norma de ordem pública, como é o caso do Código Civil, que traz vedação expressa nesse sentido. Assim, é unânime na doutrina, nacional e estrangeira, que a incolumidade física da pessoa humana é bem insuscetível de negociação entre as partes.

De qualquer forma, não se pode deixar de observar que, quanto mais inovações, mais riscos as partes envolvidas terão. O progresso pode nos trazer danos desconhecidos, como tratamento experimentais de saúde, exposição à radiação de aparelhos eletrônicos, software ainda em desenvolvimento que podem apresentar falhas, entre outras hipóteses que o progresso tecnológico nos expõe. Nesses casos, a informação e a liberdade do ser humano são aspectos relevantes para análise do caso.

Seria válida, por exemplo, a convenção que limita a responsabilidade do fabricante de um software em desenvolvimento com o hospital, ao qual pretende utilizá-lo de forma experimental em novos pacientes que têm conhecimento e aceitam a se submeter a um tratamento experimental por esse software? Acreditamos que sim, pois as circunstâncias evidenciam que o próprio tratamento, cujos efeitos podem não ser totalmente conhecidos, visa preservar exatamente o bem que se pretende proteger, qual seja a vida e a integridade física do paciente.

Assim, é certo que a proibição da cláusula limitativa de responsabilidade, nos casos de software em desenvolvimento licenciados para hospitais devem ser analisados caso a caso, não podendo a cláusula ser considerada nula por si só em decorrência de um dano ou morte da pessoa humana.

(VI) Indenização Irrisória

Como último requisito da cláusula limitativa de responsabilidade, vale ressaltar que a mesma não poderá ter valor irrisório quando pactuada entre as partes.

Nesse sentido, também trabalha José de Aguiar Dias, o qual afirma que: “quando a cláusula limitativa de responsabilidade é voluntariamente calculada em soma sistematicamente inferior ao dano eventual, dissimula fraude e deve ser declarada nula”^[10].

Nos contratos de licenciamento de software é comum que as indenizações sejam limitadas ao valor anual pago pela licença, podendo as partes, em comum acordo, negociarem este valor.

Entendemos que o valor anual de indenização corresponde a uma justa quantia caso haja a necessidade de pagar alguma indenização, pois não se trata de valor irrisório, mas sim valor significativo, claro que a depender do tamanho da empresa que licencia a plataforma.

Fonte: https://assisemendes.com.br/